2000헌마81 사건에 대한 선고에서는 2004헌마262사건보다 지적측량제도에 있어 지적측량업무를 국가에서 하는 것이 분명하고 이를 대한지적공사에 대행하여 왔으므로 국가가 수행하는 업무를 비영리 재단법인에 대행하였음에도 불구하고, 지적측량업무에 대하여 수단의 적합성, 피해의 최소 성, 법익의 균형성에 있어 위배됨으로 지적기술자의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다고 하여 헌법불합치 결정이 되었음에도 불구하고, 2004헌마262사건 선고에서는 현행 지적법에서 지적측량은 소관청이 하는 것이 아니고 지적측량수행자(지적측량업자, 대한지적공사)가 하는 것으로 규정하고 있어 지적측량은 국가업무성이 미약함에도 불구하고, 지적측량을 국가업무로 단정하며 확대해석하여 국가업무는 국가가 입법재량에 의하여 수행하던지, 위탁하던지 국가자신에게 있다고 하며 대한지적공사에게 도해측량을 전담시키는 것은 좁은 의미의 직업선택의 자유에 내포된 직업수행의 자유에 대한 제한이므로 입법재량의 범위에서 직업수행의 자유는 제한 가능한 것으로, 또다시 확대 해석하여 도해지역의 대한지적공사의 독점을 정당화시켜 지적불부합을 양산하며 지적측량제도의 발전을 저해하는 누를 범 하는 선고를 하였다.

대한지적공사의 도해지역 독점에 대한 정당성 보장으로 지적측량의 법적 안정성 확보를 주장하는 현재의 헌법재판소는 헌법재판소의 선고에 대하여 아무런 이의를 제기하지 못하는 최고의 지위를 보장 받음에 선고에 객관적이며 항구적 타당성이 보장되도록 신중을 기하여야 하였음에도 위에서 언급하고 있는 사항을 비교하여 볼 때 자신들의 선고 이유가 상충되는 모순을 자아내며 국민에게 법적안정성을 명백하게 보여 주어야 함에도 불구하고 헌법재판소에 대한 불신을 가중시켰으며 정확성이 보장되지 않는 통일성․획일성만을 강조하며 입법재량의 확대와 법적안정성을 미화하여 대한지적공사의 독점을 정당화시키는 기각결정에 아연실색하지 않을 수 없다.

2000헌마81 헌법불합치 결정에서는 지적기술자가 비영리법인을 설립하지 아니하는 한 대행용역 활동을 할 수 없는 것이므로 비영리법인설립요건(대한지적공사의 전담대행 수단)이 좁은의미의 직업선택의 자유를 제한한다고 하였고, 비영리법인(대한지적공사)에 의하여 초벌측량이 수행된다고 하여 그 측량성과의 정확성을 확보하는데, 따로 기여하는 바가 있다고 볼 수 없고 지적직공무원과 동일한 자격을 취득한 지적기술자가 수행하는 이상, 초벌측량에 의한 측량성과의 정확성 확보에 지장이 초래한다고 할 수 없으며, 검사측량이 뒤 따르기 때문에 지적공부 등록사항의 부실로 까지 이어질 개연성이 희박하므로 결격사유와 업무영역을 나누는 등의 한층 완화된 제한수단을 외면한 채 그 제한의 강도가 높은 수단을 선택한 것은 지나치게 중대하고 심각한 제한이라고 아니할 수 없으며, 비영리법인의 설립요건(대한지적공사의 전담대행 수단)은 측량성과의 정확성을 확보한다는 목적 달성과는 무관한 수단으로 보이고 덜 제한적 방법이 가능하다는 점에서 기본권 침해의 최소 성을 충족시키지 못하는 위헌적 법률이며 규제개혁추세에도 어긋나는 것이라 아니할 수 없다고 하고 있다. 반면, 2004헌마262 기각 결정에서는 상반된 논리가 전개되고 있다는 것.

즉, 도해측량은 측량자의 주관적 오차가 발생할 수 있으며 지적도가 훼손되고 마모되어 도면접합부분이 일치하지 않고 지적등록 당시 측량기준점이 6.25전쟁 등으로 78%이상이 망실되었고, 지적불부합현상이 발생됨으로 경쟁체제를 취할 경우 국가의 지적질서가 혼란에 빠질 우려가 있으므로 특수법인을 설립케 하여 도해지역을 전담하게 하는 것은 통일적이고 획일적인 지적측량을 통해 법률관계의 안정성을 확보하고 국민의 권익을 보호하고자 하는 입법목적의 달성에 현저하게 불합리하고 불공정한 수단이라 볼 수 없다 할 것이므로 직업수행의 자유를 침해하지 않는다고 하고 있다.

또한 검사측량으로 시정할 수 있는 범위는 객관적인 오류 내지 측량성과의 위법성에 한정하는 것이며 일부만 현장 검사측량을 실시하고 측량도면상 검사를 실시함으로 검사측량만으로 도해측량의 경우 발생하는 근원적이고 구조적인 문제점을 시정할 수 없다할 것이며 대한지적공사는 일반지적측량업자에 비해 통일성과 법적안정성을 달성하기에 훨씬 용이한 입장에 있다할 것이므로 입법자가 국가임무의 수행을 위하여 지적측량업무의 범위에 차등을 두는 방법을 채택하여야할 의무를 지는 것은 아니므로 합리적 이유 있는 차별로써 평등권을 침해지 않는다고 하고 있다.

이와 같이 헌법재판소가 헌법소원 결정에 재판관이 바뀜에 따라 상반된 관점에서 서로 다른일관성 없는 결정을 내리는 것을 볼 때 참으로 안타까울 뿐이며, 법적 안정성의 결여로 인한 국민의 불안을 해소하고자하는 노력이 시급하다는 생각이 든다.

2000헌마81 헌법불합치 결정은 국민을 중시하는 가운데 국민이 제공받을 서비스의 질적 수준 향상과 알권리와 선택권의 부여로 사회에 투명성과 객관성을 확산시키고 규제 철폐 및 개방의 시대적 흐름에 대비한 발전 지향적 결정인 반면에 2004헌마262 기각결정은 국가 공권력을 중시하던 전 근대적 독재 국가의 발상과 보수주의적 사고의 팽배에 의한 결정이라 하지 않을 수 없으며 정확성 제고와는 무관하게 측량과오가 수반되어도 통일성과 획일성에 의하여 문제점만 밖으로 드러내지 않으면 된다는 폐쇄적 사고에 의한 합리성이 결여된 결정이라 하지 않을 수 없다. 즉 국가가 어떠한 일을 수행함에 입법재량의 한도에서 법률을 제정 하고 국가의 업무를 시행하는데 국민의 선택권과 알권리를 차단한 채 국민의 의사와는 별개로 타당성,효율성,투명성,객관성,합리성,공정성,공평성을 뒤로하며 이로 인하여 사회에 나타나는 문제를 은폐․엄폐하는 가운데 통일성․획일성을 유지한다면 정당성이 인정될 수 있다는 논리로 독재 권력이 국가업무를 수행함에 있어 입법하여 통일적이고 획일적으로 통제한다면 이의 정당성이 인정될 수 있다는 것과 마찬가지라 할 수 있는 위험한 발상에 의한 결정인 것이다.

검사측량 제도의 도입으로 그나마 지적측량에 나타나는 지적불부합현상을 방지하며 대한지적공사의 편리 주의적 사고에 의한 지적측량의 부실을 방지하고 있음에 이를 폄하하며 대한지적공사의 도해지역의 독점을 인정하고 있으나 오늘날 대두되고 있는 지적측량의 모든 문제는 대한지적공사의 독점에 의한 태만과 폐쇄적 보수주의가 만들어 낸 산물임을 간과한 것이며 대한지적공사가 도해지역을 전담한다고 하여 도해지역의 근원적 문제가 해결되는 것이 아니라 오히려 해결을 늦추는 결과를 초래할 가능성이 농후함에도 마치 대한지적공사가 도해지역의 해결사인 양 둔갑시키는 결정을 한 것은 도저히 이해할 수 없다..

# 도움말 - 대한지적측량협회 박기광 회장 (www.kcsa.co.kr / 031-563-4545 )

============>약 력 >강원대 법과대학 토지행정학과 졸업

>>강원대 경영행정대학원 부동산 학과 졸업 행정학 석사

>>대한지적공사 역임

>>[현]글로벌지적측량센타 대표